10 abr, 2023
O juiz de Direito José Pedro Souza Netto, da vara Única de Venda Nova do Imigrante/ES, condenou um banco a indenizar cliente vítima de golpe por telefone. O magistrado considerou que devido a má prestação de serviço da instituição financeira, “terceiro de má-fé se passando por funcionário da requerida ludibriou a parte autora e teve conhecimento dos dados da requerente”.
Na Justiça, a representante de uma empresa alegou que, por ligação, passou seus dados bancários a uma suposta funcionária do banco ao qual possui conta. Posteriormente, verificou o débito, indevido, de 50 mil referentes a duas transferências via PIX. Na ocasião, entrou em contato com a instituição financeira para restituição do dinheiro retirado de sua conta por meio fraudulento, todavia, o banco creditou apenas o valor parcial do prejuízo.
Em defesa, o banco sustentou que houve culpa exclusiva da vítima.
Falha no serviço
Ao julgar o caso, o magistrado pontuou que o serviço não foi prestado de forma adequada pelo banco, uma vez que ficou “demonstrado pelos documentos juntados que a requerente foi vítima de um possível golpe, que lhe gerou diversos prejuízos”.
No mais, pontuou que apesar da cliente ter realizado contato com a empresa para solucionar a questão, “recebeu apenas provimento parcial”. Restando, ainda, a quantia R$31 mil de prejuízo, referente ao valor que foi retirado da conta por meio fraudulento.
“Graças a falha na prestação de serviços pela requerida, terceiro de má-fé se passando por funcionário da requerida ludibriou a parte autora e teve conhecimento dos dados da requerente, realizando a liberação de capital de giro.”
Concluiu, assim, estar evidente a má prestação do serviço pelo banco, razão pela qual é “cabível a fixação de indenização condizente com a gravidade do ato praticado”. Nesse sentido, condenou o banco ao pagamento de R$ 31 mil referente ao valor que foi retirado da conta da consumidora e R$ 2 mil a título de danos morais.
Disponível em: Migalhas
Acesso em: 10 de Abril de 2023.
6 abr, 2023
Seguindo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que aponta a falta de regulamentação sobre o tema pela Lei de Drogas (11.343/2006), o ministro Sebastião Reis Júnior, do STJ, concedeu salvo-conduto para um paciente cultivar cannabis com fins medicinais para tratamento odontológico. Na decisão, o magistrado destacou que a suspensão de ações sobre autorização para plantio de cannabis, anunciada pela corte em março, não atinge casos de Habeas Corpus de cultivo.
A defesa apresentou relatório que indica que o paciente sofre de transtornos da articulação temporomandibular e tem histórico de ansiedade. A síndrome afeta os movimentos da boca, incluindo a mastigação. O homem sustenta que o tratamento com medicamentos alopáticos não surtiu efeito e que, quando iniciou o uso da cannabis medicinal, conseguiu abandonar o uso dos outros remédios.
Segundo consta nos autos, o custo do tratamento e o longo tempo de espera para obtenção do produto fizeram o paciente cultivar cannabis para fins medicinais, conforme prescrição. Ele tem certificado de participação em curso de cultivo e extração da planta.
“Prevaleceu o entendimento de que o cultivo de planta psicotrópica para extração de princípio ativo é conduta típica apenas se desconsiderada a motivação e a finalidade. A norma penal incriminadora mira o uso recreativo, a destinação para terceiros e o lucro, visto que, nesse caso, coloca-se em risco a saúde pública. A relação de tipicidade não vai se estabelecer na conduta de cultivar planta psicotrópica para extração de óleo para uso próprio medicinal, visto que a finalidade, aqui, é a realização do direito à saúde, conforme prescrito pela Medicina”, afirmou o ministro.
O magistrado autorizou o plantio de 15 mudas de cannabis a cada três meses, totalizando 60 por ano, enquanto durar o tratamento. O paciente terá de apresentar anualmente autorização odontológica para continuar com o cultivo.
Atuaram no caso os advogados Murilo Meneguello Nicolau e Caio Cesar Domingues de Almeida. Para eles, a decisão reafirma que dentistas podem prescrever cannabis medicinal de forma segura, dentro da legislação. “A decisão reafirma a importância dos dentistas para a saúde do povo brasileiro. Esse caso resultou em imenso alívio do paciente e melhora em sua qualidade de vida. Cannabis medicinal é isso: saúde.”
Disponível em: ConJur
Acesso em: 06 de Abril de 2023.
3 abr, 2023
Os contribuintes que devem à União ganharam mais dois meses para renegociarem o débito. O Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal, também conhecido como Litígio Zero, teve o prazo de adesão prorrogado para as 19h de 31 de maio. O prazo original acabaria nesta sexta-feira (31/3).
O adiamento consta de uma portaria conjunta da Receita Federal e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicada em edição extraordinária do Diário Oficial da União.
Em nota, a Receita informou que o adiamento foi pedido por entidades do setor de contabilidade. Além do Conselho Federal de Contabilidade (CFC), reivindicaram a extensão do prazo a Federação Nacional das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas (Fenacon) e o Instituto de Auditoria Independente do Brasil (Ibracon).
Programa que estende à Receita Federal o modelo de transações tributárias disponível desde 2020 para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o Litígio Zero permite a renegociação de dívidas tributárias baseada na capacidade de pagamento do contribuinte, em troca da desistência de ações na Justiça (no caso de débitos inscritos na Dívida Ativa da União) ou de contestações administrativas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão que julga na esfera administrativa débitos com o Fisco.
A adesão pode ser pedida por meio de processo digital no Centro de Atendimento Virtual da Receita Federal (e-CAC). O acesso ao e-CAC exige conta no Portal Gov.br nível prata ou ouro, certificação digital (no caso de empresas) ou um código especial que pode ser obtido mediante o número do recibo da última declaração do Imposto de Renda (para pessoas físicas).
Anunciado em janeiro pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad, como uma das medidas para recompor o caixa do governo, o Litígio Zero prevê a renegociação em condições especiais de dívidas com a União. As adesões começaram em 1º de fevereiro.
Embora o programa funcione de forma similar aos tradicionais Refis, existe uma diferença porque a concessão de descontos ocorrerá com base no tamanho do débito e no tipo de contribuinte. As dívidas — consideradas créditos do ponto de vista do governo — serão classificadas com base na facilidade de serem recuperadas pela União, sendo: créditos tipo A (com alta perspectiva de recuperação); créditos tipo B (com média perspectiva de recuperação); créditos tipo C (de difícil recuperação); ou créditos tipo D (irrecuperáveis).
Descontos
As pessoas físicas, micro e pequenas empresas com dívidas abaixo de 60 salários mínimos poderão obter descontos de 40% a 50% sobre o valor total do débito, com prazo de até 12 meses para pagar.
Para empresas que devem mais de 60 salários mínimos, haverá um desconto de até 100% sobre multas e os juros para dívidas consideradas irrecuperáveis e de difícil recuperação. Essas pessoas jurídicas poderão ainda usar prejuízos de anos anteriores para abater de 52% a 70% do débito.
Qualquer que seja a modalidade de pagamento escolhida, o valor mínimo da prestação será de R$ 100 para a pessoa física, de R$ 300 para a microempresa ou a empresa de pequeno porte, e de R$ 500 para pessoa jurídica. O número de prestações deverá se ajustar ao valor do débito incluído na transação.
O Litígio Zero também prevê o fim dos recursos de ofício dentro do Carf para valores abaixo de R$ 15 milhões. Nesses casos, quando o contribuinte vencer em primeira instância, a Receita deixará de recorrer, encerrando o litígio. De acordo com o Ministério da Fazenda, a medida extinguirá quase mil processos no Carf, no valor total de R$ 6 bilhões, e ajudará a desafogar o órgão para o julgamento de grandes dívidas.
A Receita preparou um guia para tirar dúvidas sobre o Litígio Zero. Mais informações sobre o programa podem ser obtidas aqui. Com informações da Agência Brasil.
Disponível em: ConJur
Acesso em: 03 de Abril de 2023.
30 mar, 2023
No último dia 20/3/2023, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) modificou o seu tradicional posicionamento de mais de dez anos, até então sedimentado na Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 394, da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), no seguinte sentido: “A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem” (g.n.).
Contudo, a partir de agora, passou-se a entender que importantes verbas contratuais trabalhistas devidas aos trabalhadores — 13º salário, férias, FGTS e aviso prévio — serão pagas pelas empresas de todo o país com acréscimos salariais decorrentes dos descansos semanais remunerados majorados pelas integrações das horas extras habitualmente laboradas [1].
Por certo, diante deste novo e atual critério de cálculo adotado pelo TST que, a um só tempo, aumenta os salários pagos aos empregados e onera a folha de pagamento das companhias, surgem naturalmente diversos questionamentos sobre o assunto, tanto que a temática foi indicada por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista, da Revista Consultor Jurídico (ConJur) [2], razão pela qual agradecemos o contato.
Com efeito, a tese do bis in idem e a forma de cálculo sempre foram pontos controvertidos na doutrina, sendo oportunos aqui os ensinamentos do professor Homero Batista [3]:
“A própria expressão duplicidade de reflexos já esconde uma incompreensão sobre o tema.
(…) A única parcela a levantar maior suspeita é justamente o descanso semanal, possivelmente pela má assimilação do tema.
Conforme acima assinalado, tanto o descanso embutido no bojo do salário mensal como o salário destacado em rubrica distinta ao lado do pagamento de comissões ou de serviços suplementares têm a mesma natureza salarial e produzem os mesmos reflexos sobre as outras parcelas do contrato de trabalho. Na realidade, quem define a ocorrência ou não dos reflexos não é a parcela refletora, mas a parcela sobre a qual se reflete, a depender da norma que a criou. A participação nos lucros e resultados, por exemplo, foi desvinculada da remuneração, no dizer do art. 7º, XI, da CF/1988, de tal sorte que nem descansos semanais remunerados nem as horas suplementares produzem qualquer significado sobre seu cálculo e vice-versa. (…)
Já o 13º salário, via Lei 4.090/1962, e as férias, via artigo 142 da CLT, por exemplo, foram concebidos como títulos a serem pagos com base no salário fixo acrescido da remuneração variável que houver sido auferida ao longo do ano civil, no primeiro caso, e ao longo do período aquisitivo, na maioria das hipóteses do segundo caso. Se a remuneração variável era composta por comissões, gratificações ou adicional noturno, a culpa não lhe pertence. Daí ser correta a afirmação de que os reflexos são feitos da hora extraordinária sobre os descansos semanais remunerados e, de ambos, sobre as férias, 13º salário, fundo de garantia e, se houver, aviso-prévio indenizado.”
De mais a mais, antes do impactante julgamento ocorrido em Brasília, verifica-se da análise dos precedentes que originaram a OJ nº 394, da SBDI-1 do TST [4], que o entendimento da Corte Superior Trabalhista caminhava no sentido de que as horas extras prestadas com habitualidade trariam reflexos no cálculo do repouso semanal, inclusive integrando o salário, com fulcro no artigo 7º da Lei nº 605/1949 e nas Súmulas 172, 347 e 376, II, do respectivo tribunal. Logo, segundo a premissa até então adotada pelo TST, exigia-se certa cautela para se evitar o bis in idem, ou seja, com repercussões e reflexos inseridos em momentos distintos e cumuláveis.
Aliás, para melhor contextualização dos fatos a você, leitor(a) da nossa coluna semanal aqui na ConJur, há que se recordar que a problemática foi criada a partir do conflito entre a tese exposta da Súmula nº 19 do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região [5] e a própria diretriz da Orientação Jurisprudencial nº 394 do Tribunal Superior do Trabalho, quando do julgamento do processo IncJulgRREmbRep — 10169-57.2013.5.05.0024 [6], pela via da sistemática de recurso repetitivo de revista.
Note-se, a propósito, que a decisão do Pleno do TST, no último dia 20/3/2023, seguiu a mesma “ratio decidendi” já exarada pela própria SBDI-1 que, na data de 14.12.2017, com voto de relatoria do ministro aposentado, Márcio Eurico Vitral Amaro, fixou a seguinte tese jurídica: “a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas que se baseiam no complexo salarial, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS”.
Por ocasião de referido julgamento foi determinada, inclusive, modulação dos efeitos decisórios, em homenagem ao princípio da segurança jurídica (artigo 927, §3º, do CPC/2015), ficando definida que a tese jurídica até então estabelecida no incidente repetitivo “somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório”.
Entrementes, há que se destacar que, desde aquela época, todos os recursos que discutiam tal temática perante os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) ficaram suspensos, tendo a SBDI-1 da Corte Superior Trabalhista apenas deixado de proclamar o resultado do julgamento, pois, na forma do artigo 171 e §2º do Regimento Interno do TST [7], a decisão resultaria na revisão ou cancelamento da então OJ nº 394. E ao final de mais cincos anos do início de tal discussão, enfim o Pleno do TST proferiu a decisão definitiva, acatando a exata “ratio decidendi” da SBDI-1, mas com uma nova proposta de modulação dos efeitos, a saber: o novo critério de cálculo será aplicado apenas às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023.
Para tanto, de se citar o teor da atual diretriz do TST, ficando vencidos os ministros Ives Gandra, Maria Cristina Peduzzi, Sergio Pinto Martins e Dora Maria da Costa, que mantinham a redação original da OJ 394, sendo fixada a seguinte tese jurídica que foi enviada à Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos do Tribunal Superior do Trabalho:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.
I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.”
Frise-se, portanto, para não haver ainda mais insegurança jurídica, assim como aumento do passivo das empresas, fixou-se nova modulação dos efeitos da decisão, de sorte que a atual forma de cálculo passa a valer apenas para as horas extras, em contratos de trabalhos vigentes, laboradas a partir de 20/3/2023, não se aplicando, porém, aos processos trabalhistas em curso, tampouco aos recursos que estavam sobrestados há mais de cinco anos.
No tocante ao mérito do debate propriamente dito, tem-se, de um lado, o artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) [8], o qual preceitua que “será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte”; lado outro, a Lei nº 605, de 05 de janeiro de 1949 [9], trouxe algumas alterações acerca do repouso semanal remunerado (DSR), no que tange à obrigatoriedade de pagamento deste descanso em regra dominical, assim como critérios para obtenção dessa remuneração.
Além disso, é sabido que o repouso semanal remunerado (DSR) foi recepcionado pela Constituição de 1988 como um direito social, conforme se observa em seu artigo 7º, inciso, XV [10]. Ocorre que, na prática, com a mudança do critério de pagamento das parcelas trabalhistas salariais em razão do cálculo do DSR majorado pelas horas extras, há impactos matemáticos relevantes nas remunerações que, doravante, serão pagas aos empregados de todo o país, e, de igual sorte, uma oneração ainda maior na folha de pagamento das empresas de todos os portes e segmentos do Brasil.
Nessa perspectiva, impende destacar que, para se calcular o descanso semanal remunerado, torna-se indispensável o conhecimento de algumas informações, tais como: valor da hora de trabalho; quantidade de horas laboradas e número de dias úteis, além dos domingos/feriados no mês.
Portanto, para se computar o descanso semanal remunerado sobre as horas extraordinárias é preciso aplicar a seguinte fórmula: DSR = (valor total das horas extras realizadas no mês / dias úteis no mês) x domingos e feriados do mês (Lei nº 605/1949).
E para uma melhor elucidação do assunto para quem seja leigo, apresentamos um exemplo prático, com base em uma apuração realizada pelo ilustríssimo perito contador judicial, Marcos Paulo Montanhani [11].
Imaginemos uma situação hipotética de um contrato de trabalho, com duração de um ano, na qual havia o pagamento de horas extraordinárias habituais no montante de R$ 200.
De acordo com a redação antiga da OJ 394, o cálculo seria composto da seguinte forma: I – Horas extras (R$ 200); II – Reflexo H.E DSR (R$ 40); III – Reflexo H.E no décimo terceiro (R$ 16,66); IV – Reflexo H.E nas férias + 1/3 (R$ 22,22); V – Reflexo H.E no aviso prévio (R$ 18,33) e VI – Reflexo H.E no FGTS (R$ 22,40), totalizando um custo de R$ 319,61.
Sob esse panorama, observa-se que não havia repercussão do descanso semanal remunerado, majorado pelos reflexos das horas extras laboradas na semana, na integração da base de cálculo do décimo terceiro salário, das férias, do aviso prévio e do FGTS.
Noutro giro, se considerarmos a atual redação da OJ 394, teremos para o mesmo caso os seguintes valores: I – Horas extras (R$ 200); II – Reflexo H.E DSR (R$ 40); III – Reflexo H.E no décimo terceiro (R$ 16,66); IV – Reflexo H.E nas férias + 1/3 (R$ 22,22); V – Reflexo H.E no aviso prévio (R$ 18,33); VI – Reflexo H.E no FGTS (R$ 22,40), VII – Reflexo do DSR das H.E no décimo terceiro (R$ 3,33); VIII – Reflexo do DSR das H.E nas férias +1/3 (R$ 4,44); IX – Reflexo do DSR das H.E no aviso prévio (R$ 3,66) e X – Reflexo do DSR das H.E no FGTS (R$ 4,48), totalizando um custo de R$ 335,52.
Portanto, analisando acima o exemplo prático fictício, o impacto na folha de pagamento para as empresas com o novo posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho foi de aproximadamente 4,74%, sendo este o aumento da remuneração que passa a ser devida aos empregados.
Em arremate, com o novo posicionamento do TST, que estava consolidado há mais de dez anos, constata-se uma mutação de sua jurisprudência fruto da reformulação natural de sua composição nos últimos anos. E tal referido exemplo mostra a importância da atuação especializada da advocacia trabalhista em Brasília na defesa dos interesses de seus clientes (trabalhadores e empresas), contribuindo na formação da opinião de ministros e ministras em suas decisões que impactarão a vida de trabalhadores e empresários do Brasil.
Disponível em: ConJur
Acesso em: 30 de Março de 2023.
23 mar, 2023
A responsabilidade dos fornecedores que integram a cadeia de consumo é objetiva e solidária em razão de vício do produto ou do serviço. Assim entendeu a 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo ao confirmar a condenação de um banco e de um aplicativo de entrega de indenizar uma cliente que foi vítima de golpe do delivery.
Segundo os autos, a autora fez um pedido pelo aplicativo e, ao receber o produto, foi informada pelo motoboy de que deveria pagar uma taxa de entrega de R$ 4,90. No entanto, o valor descontado de sua conta foi de R$ 4.990,00. A autora também teve que pagar R$ 679 de juros pelo uso do cheque especial após a transação indevida.
De início, o relator, desembargador César Zalaf, afastou a tese de ilegitimidade do aplicativo por não ser possível transferir o risco da atividade ao consumidor, que fez uso de seus serviços de intermediadora. “Foi em decorrência dos serviços prestados pela ré, que foi utilizado pela autora, que esta veio a sofrer o golpe, aproveitando-se, o meliante, portanto, desta atuação da empresa ré para perpetrá-lo.”
No mérito, Zalaf manteve a sentença de primeira instância e afirmou que, apesar de inexistir vínculo empregatício entre o entregador e a ré, a fraude somente ocorreu por meio da ligação entre ambos. “Neste sentido, de acordo com a disposição dos artigos 14 e 18, do CDC, a responsabilidade dos fornecedores que integram a cadeia de consumo é objetiva e solidária ante o fato e vício do produto ou do serviço.”
Conforme o magistrado, na condição de fornecedora da plataforma de delivery, a ré faz parte da cadeia de consumo e deve ser responsabilizada por eventuais danos decorrentes da falha de seu serviço, principalmente porque o golpe só foi possível porque o fraudador teve acesso aos dados pessoais da consumidora pelo aplicativo.
“E, não há que se falar em culpa exclusiva da vítima, tendo em vista que a autora estava utilizando do serviço fornecido pela ré e acreditou serem verídicas as informações que lhe foram passadas, pois, como já dito, o fraudador teve acesso aos seus dados através do aplicativo. Portanto, os argumentos de culpa exclusiva da vítima e do fraudador (terceiro), não se prestaram para excluir a responsabilidade da ré”, afirmou.
Com relação ao banco, Zalaf disse que, apesar da tese defensiva de que não houve falha na prestação do serviço e de que a culpa seria exclusivamente da cliente, a segurança dos serviços bancários e das informações dos clientes deve ser totalmente garantida pelas instituições financeiras, que devem ser responsabilizadas em caso de falhas.
“A falha na prestação do serviço dever ser analisada à luz do CDC, nos termos da Súmula 297 do STJ, com a inversão do ônus probatório em razão da vulnerabilidade técnica e informacional da apelada (artigo 6º, VIII, do CDC). Não fosse suficiente a falta de proteção dos dados pessoais, a movimentação financeira destoava do perfil da autora. Caberia ao réu deter mecanismo de segurança que imediatamente bloqueasse o uso do cartão”, explicou.
Para o magistrado, a alegação de que a operação foi feita mediante uso do cartão e senha pessoal também não é suficiente para demonstrar a inexistência de falha por parte do banco, nem para evidenciar que teria havido culpa exclusiva da consumidora.
Quanto aos danos morais, o relator disse que, além do fato violador, os transtornos suportados pela autora ultrapassaram o mero aborrecimento, caracterizando abalo a ensejar a reparação. “A autora, antes de propor a ação, foi obrigada a contrair empréstimo para cobrir o saldo negativo de sua conta e tentou solucionar a questão administrativamente, contudo, a ré, a despeito da recorrência do fato vivenciado pela autora, negou-se a ajudá-la, sendo necessária a intervenção do Judiciário.”
Com isso, o banco e o aplicativo foram condenados, de forma solidária, ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000, além do ressarcimento dos R$ 679, a título de danos materiais. Também foi declarada a inexigibilidade da transação de R$ 4.990, com a devolução do dinheiro à conta da autora. A decisão foi unânime.
Disponível em: ConJur
Acesso em: 23 de Março de 2023.
